一、引　言

随着新冠肺炎疫情在我国得到有效控制，复工复产、恢复经济与疫情防控逐渐成为各级党委政府的中心工作，特别是在我国8个省份宣布对基建投资总计34万亿元的背景下，环境规制是否会为其中的高碳投资让路？后疫情时代，我国环境规制将如何应对风险社会的严峻威胁，环境规制将如何转型创新已经成为政府、学界和社会高度关注的重大课题。2020年3月3日，中国生态环境部印发了《关于统筹做好疫情防控和经济社会发展生态环保工作的指导意见》，提出多元化管理、引导、服务的理念，改变过去单一“查—罚”的后端命令控制型环境规制模式，避免“一刀切”导致的环境规制僵化和失灵，探索兼顾生态文明建设和经济发展的差异化、精准化的环境规制模式，促进政府、企业、环保社会组织和公众的多元共治，以制度创新构建政府与企业之间的互信和良好伙伴关系，提升环境规制的灵活性、内生性、自愿性、针对性和实效性。

基于我国后疫情时代环境规制的风险挑战，自愿性环境协议制度^①具有很强的适用性、针对性和实践性，它能够促进政府、企业、环保社会组织以及公众之间的协商、合作、互信、共治，缓解生态环境风险的不确定性，激发企业守法的内生动力，提升环境规制的自愿性、灵活性、差异性和实效性。自愿性环境协议是指政府、企业、行业协会以及环保社会组织等主体基于协商、沟通、合作所缔结的协议，其目标是改善环境治理或促进自然资源高效利用^②。自愿性环境协议发端于20世纪50年代至60年代的日本公害防止协定，至20世纪70年代逐渐为欧美国家环境规制广泛接受和应用，欧美国家结合各自独特的政治、经济、社会、文化、法律等特点，演变出丰富多样的实践样态，如自愿性环境协议、环境契约、志愿协议、环境伙伴等^③。自愿性环境协议蕴含环境风险规制民主主义范式的特征、结构、要素和内容，它是一种协商型环境规制制度，它注重规制结构开放、规制主体合作、规制程序规范的“协商理性”，强调环境风险规制的多元参与、协商沟通、合作共治等。

自西方生态政治运动兴起以来，贝克提出风险社会理论，他不仅关注环境风险的主观性、建构性、价值性等特征，还注重对公众的环境权益、环境正义和环境伦理的回应，强调风险社会背景下环境规制的复杂性、不确定性、系统性等特征^④。环境风险规制模式选择一直存在科学主义和民主主义之争。环境风险规制科学主义者强调专家、知识、理性在环境风险规制中的重要性，认为良好的规制是科学和专业的决策^⑤。如布雷耶将“公众对风险的认知、国会的行动和应答、规制过程的不确定性”及三个因素的相互强化，称之为环境风险规制的“恶性循环”，主张重构规制机构，发挥专家、专业知识和行政权威等理性功能^⑥。英国规制法学者伊丽莎白•费雪在《风险规制与行政宪政主义》一书中指出，规制理论应充分借助协商民主的理论资源和分析范式，建构一种基于过程、程序、商谈的风险规制主义范式，将协商民主的理论引入风险规制的研究之中，她强调法律对规制具有重要的意义，但法律的重要性更多的是建构一种制度化的法律程序、协商过程和沟通机制，而推动风险规制的重要的动力是协商的过程、程序的保障和结构的开放性，将民主协商、公众参与、多元治理的理论资源嵌入风险规制的研究范式之中，跳出传统的“理性—建构”主义范式下的风险规制，走向一种更加开放、多元、和谐的“商谈—过程”的规制范式^⑦。环境风险规制民主主义者认为，风险具有主观性、建构性和公共性，主张民主协商和主观判断是风险规制的基础，注重公众对风险规制的影响、参与和选择。它在承认环境风险客观性、专业性和科学性的前提下，注重对环境风险主观性、建构性和公共性的回应^⑧。从民主、参与、协商、沟通、认同等维度审视环境风险规制的范式转型和价值重构，完善环境信息公开透明制度，推动环境规制者与被规制者及利益相关者之间的协商沟通，促进多方的理解、合作和共治，将环境风险规制的不确定性难题转化为规制者与被规制者、利益相关者之间具体的权利义务、行为规范和绩效目标，降低环境风险规制的实施成本、诉讼成本和社会成本^⑨。

自愿性环境协议作为一种协商型环境风险规制模式，它主要运用商谈型、信息型、程序型和参与型机制实现对环境风险的规制。其一，破解环境风险信息的不对称。基于环境污染的技术性、专业性和复杂性特征，环境风险规制中政府与企业之间存在严重的风险信息不对称，命令型环境风险规制将面临巨大的信息成本。自愿性环境协议通过政府、企业、环保社会组织、行业协会、公众代表的多元协商，强化风险信息的沟通交流，缓解环境风险信息的不对称性，强化多元主体对环境风险的认知、理解和合作。其二，推动环境风险分配的公正性。自愿性环境协议强化政府、企业、环保社会组织、行业协会及公众代表之间平等协商，多元主体都能充分表达环境风险诉求，基于民主参与的过程达成环境协议，促进环境风险分配的公正性。其三，促进环境风险责任的均衡性。自愿性环境协议推动政府、企业、环保社会组织、行业协会以及公众代表构成环境风险责任共同体，它们按照协议的内容承担环境风险责任，激发多元主体的能动性和创造性。其四，强化环境风险预防。自愿性环境协议通过政府、企业、环保社会组织、行业协会、公众代表的协商、沟通、合作和互动，通过信息型、商谈型、程序性和参与型机制，将企业环境守法责任转换为企业的内生动力和价值目标，促进企业环境风险的自我规制。

后工业化时代的环境风险与农业时代、工业时代环境风险的最大差异是不确定性^⑩，环境规制面临未知、未来的风险，甚至超出人类认知能力和专业水平，如转基因风险、核泄漏风险、大规模生物入侵风险等。人类是在风险社会和高度不确定性的背景下实施环境规制的决策、管理、执法和监督等，导致环境规制机制僵化、环境规制低效率、环境诉讼压力增加以及环境规制法律滞后。自愿性环境协议制度蕴含环境风险规制民主主义范式的功能和特征，能够降低环境规制的行政性成本，提升环境规制的灵活性和遵从度，破解环境规制的不确定性、专业性和复杂性难题。它不仅是一种柔性环境执法方式，亦是推动环境风险规制的价值认同、情感互动和信息交流的机制，能够促进哈贝马斯倡导的“协商理性”“沟通理性”^⑪和罗尔斯主张的“重叠共识”“分配正义”^⑫。

当前，学界关于自愿性环境协议制度的研究成果较少，主要采取传统命令型环境风险规制范式^⑬，缺乏协商型环境风险规制范式的研究视角，即使借鉴了协商民主的理论，但也大多采用政府规制的研究路径^⑭，缺乏对形式法律、实质法律和自律性法律的制度演进，公权力、私权力和社会权力的平衡以及环境规制程序与过程的融合进行整合分析，缺乏对自愿性环境规制主体多元性、规制方式灵活性、规制内容创新性以及规制过程动态性的价值考量，导致研究结论难以解释自愿性环境协议的功能逻辑和价值目标，无法回应后疫情背景下我国自愿性环境协议的理论困境和实践需求。

本文拟从风险规制视角研究自愿性环境协议制度，借鉴协商型环境风险规制理论方法，从形式法律、实质法律和自律性法律的历史维度，从公权力、私权力和社会性权力良性互动的视角，从环境规制的程序与过程融合机制层面论述自愿性环境协议的法律性质；基于对命令型环境风险规制和协商型环境风险规制的比较，论述自愿性环境协议蕴含的规制主体多元性、规制方式灵活性、规制内容创新性和规制过程动态性的主要特点；聚焦我国自愿性环境协议实践中面临的参与主体结构封闭、程序性机制失范以及激励机制缺乏内生性等制度性困境，借鉴发达国家的先进经验，建构我国自愿性环境协议的组织体系、程序制度和激励机制，提升自愿性环境协议的预防性、灵活性、内生性、自愿性、针对性和实效性。

二、风险规制视域下自愿性环境协议的法律性质

以往研究从行政法、民法角度讨论了自愿环境协议的法律性质，主要从政府和企业的二元主体开展探讨，要么强化纵向的公法规制，抑或强调横向的私法衡平，即使法律规制体系注重对第三方利益的回应，也更多地体现为程序性价值，对环境风险规制中的环保社会组织、行业协会、公众代表等主体的能动性缺乏制度性回应。基于经济法角度研究自愿性环境协议的法律性质，能够更好地凸显经济法的促进法属性，提升企业的守法动力和守法能力，强化自律性环境规制；能够彰显自愿性环境协议主体的多元性，即经济法主体的多元性及其互动机制的多向性、网络性和协同性；能够突出经济法的整合性，实现环境风险规制的实体性权利、程序性价值和民主性诉求的统一。

所以，当下针对自愿性环境协议法律性质的研究面临“两个误区”：其一，仍然采取命令型环境风险规制范式进行研究，强调环境规制机关对企业的行政高权、命令控制、威慑强制，其结论自然无法关照自愿性环境协议的特征、功能和机制。其二，即使运用协商型环境风险规制范式进行研究，也停留在“形式法律”和“实质法律”的层面。形式法律主张运用合同法、侵权法、财产法等私法工具论述自愿性环境协议的法律性质；实质法律强调运用行政法等公法工具分析自愿性环境协议的制度逻辑，导致规制结构封闭，缺乏从自律性法律维度探究环境法律、政府、企业、利益第三人等多中心的协商、沟通和互动机制，缺乏对自愿性环境协议程序和过程的制度性回应^⑮。所以，亟须超越形式法律和实质法律的局限，强化公权力、私权力和社会权力的互动，推动环境风险规制中程序与过程的融合，发挥自愿性环境协议蕴含的自律性环境规制、网络性环境规制和协商性环境规制等功能逻辑。

(一) 自律性环境规制：超越形式法律规制与实质法律规制的局限

随着法律科学理论和实践的演进，法律的基本形态逐渐发展和变迁，从形式性法律发展到实质性法律，再演进至自律性法律。形式性法律是建立在个人主义方法论之上，以自由主义理论为指导，通过高度形式化的法律主体、法律关系、法律行为、法律责任等实现对违法行为的规制和矫正。形式性法律主要包括民法、商法等私法规范，如合同法、财产权以及侵权行为法等。其中，针对环境侵权的法律适用以及环境民事诉讼等都是形式性法律在环境风险规制中的典型体现^⑯。

环境违法行为具有不确定性、复杂性和损害规模性及不可逆性等特征，确定性、稳定性和形式化的环境法律已经很难回应环境法实施的实践需求，环境规制的法律形态转向实质性法律。典型范式就是命令型环境风险规制模式，追求环境规制结果的公平和正义，运用排污标准、绩效结果、行为控制和技术工艺等强制性工具策略，实现对企业环境违法行为的规制^⑰。命令型环境规制难以解决环境规制的不确定性难题，不能激发企业环境守法的主动性和主体性，无法促进企业环保技术创新，缺乏对环境规制民主性、公共性和价值性的回应，导致环境规制的僵硬、单一、固化，增加环境规制的法律成本和社会成本。

基于形式性法律和实质性法律的结构性困境，自律性环境规制不是强调对企业具体环境行为的规制和环境标准的统一，而是通过规制主体与被规制者、利益第三方及环保社会组织、公众代表、专家、媒体的协商、沟通、合作和互动，将环境规制的价值和目标转化为企业自我行动的纲领和章程，将环境法律的要求转变为企业自我规制的行为目标和价值选择，将环境规制变成企业自觉、自发、自主的理性行为，这就是自律性环境法律规制的制度价值和功能逻辑。卢曼认为通过环境规制各子系统之间的协商沟通，能够促进法律与其他社会子系统之间的互动与合作，激励政府、企业、环保社会组织、社区、公众等多元主体的主体性和能动性^⑱。自愿性环境协议是基于自律性导向的自我规制，它将自我规制内容以环境协议的形式确立下来，界定环境行政机关应该承担的责任和义务，明确企业自我规制的权利义务，通过协商、沟通、合作和互动将职权职责和权利义务不断进行调整、优化和改进，促进环境规制协商的动态性、整体性和系统性。

(二) 网络性环境规制：促进公权力、私权力和社会权利的互动

自律性法律认为，法律、政治、社会、文化等社会子系统均具有独特功能逻辑和运行机制，针对环境风险规制的复杂性和不确定性，不应单纯依赖公权力代表的政府规制机关，不宜单纯采取命令型环境规制的法律工具策略，应采取多中心的规制结构，推动网络性环境规制，促进规制机关、企业、公众、环保社会组织、行业协会、媒体等公权力、私权力和社会权力的协商、合作和互动^⑲。环境风险规制具有公共物品属性，体现较强的公共性、社会性和公益性，容易出现“搭便车”现象，政府单向度治理环境风险的信息成本巨大，不同层级政府之间存在利益冲突。公众是环境利益最大关切者，但公众受知识能力和信息成本约束，缺乏参与环境风险规制的渠道、能力和动力，容易出现“公地悲剧”现象。环境风险规制既是民主问题，也是技术问题，提高民主性需要强化公众参与，强化科学性需要提高参与者的知识能力^⑳。

自愿性环境协议能够促进政府、社会、市场、环境社会团体、环境基金会和环境社会服务机构等，通过多元主体的协商、参与、合作和互动，推动传统命令型环境规制转向协商型环境规制，更好地发挥环保社会组织在环境规制机构、企业及公众之间的桥梁和纽带作用，促进环境规制公权力、私权力、社会权力的互动和互补，形成网络性环境规制结构。如环保社会组织发起者具有较强的环保素养、专业知识和法律技能，环保社会组织吸引了关注环境公益和志愿环境保护的行动者，他们能够更好地兼顾环保的科学性、民主性、公共性的统一，更容易比较全面地了解公众的环保利益诉求和期待，降低利益诉求的成本，提高环保利益诉求的质量。

(三) 协商性环境规制：推动环境规制程序与过程的融合

自愿性环境协议是兼顾规制过程和规制程序的新型规制机制，它不拘泥于命令型环境规制的问题导向和结果导向，而是强调协商过程、协商程序、协商形式、协商结果、协商参与、协商内容、协商反馈等要素在环境规制中的重要作用。它通过法律程序规范行政机关与企业、利益第三人、环保社会组织、公民代表、专家、媒体等多元主体在自愿性环境协议达成过程中的权力、权利、责任和义务，充分保障多元主体的利益诉求、利益表达、利益协调和利益沟通，促进基于协商程序的“沟通理性”和“价值理性”，将环境规制难题具体化为自愿性环境协议中各参与主体的责任，激发多元主体能动性。

基于协商性环境规制将新型环境风险纳入自愿性环境协议范畴，弥补环境法律法规的空白和缺失，建构适应环境法律实施新形势的环境协议^㉑。命令型环境规制对环境的绩效标准、工艺流程、技术参数都有明确要求，但受环境法律法规稳定性、滞后性影响，导致最新环境规制的绩效标准、工艺流程和技术参数没有纳入法律规制。自愿性环境协议能够通过行政规制机关与企业、行业协议等主体之间的协商、沟通、合作，将新型环境规制技术、设备、流程等纳入自愿性环境协议的适用条款，促进环保新技术应用，激发环保市场主体的活力和动力^㉒。

三、风险规制视域下自愿性环境协议的主要特征

自愿性环境协议蕴含环境风险规制民主主义范式的参与性、协商性、民主性、互动性等特征，具有环境规制主体多元性、环境规制方式灵活性、环境规制内容创新性和环境规制过程动态性的价值目标，能够建构环境规制机关、被规制者及利益第三人之间的协商、沟通、合作和互动机制，规避“环境法律不完备性和环境风险不确定性”的缺陷^㉓。

(一) 环境规制主体的多元性

自愿性环境协议改变传统形式理性对行政法定的要求，打破环境行政规制主体仅包括行政机关与行政相对人和利益第三人的结构局限，将参与环境规制的主体拓展到环保社会组织、公民代表、媒体、专家、律师等。环境损害不仅仅涉及行政机关、行政相对人和利益第三方，它还涉及整个社会的公共利益，具有很强的公共性和公益性^㉔。针对新型环境风险的规制，如转基因技术、生物多样性保护、核安全以及生态环境的可持续发展等，这些议题就不是单纯靠行政主体与行政相对人以及利益第三方参加能够解决的，无法有效解决涉及社会公共利益、人类发展的环境损害行为或事件。基于环境风险规制的不确定性、规模性、公共性、复杂性、专业性和主观性等特性，亟须引入更加广泛的主体参与环境规制协商，提升环境规制的公正性、科学性、民主性和合法性^㉕。自愿性环境协议自律性、网络性和程序性等规制机制，促进行政主体、行政相对人、利益第三方、社区、公民代表、环保社会组织、媒体、专家等多元主体的参与、协商、合作和共治，能够有效地化解环境规制面临的不确定性难题，建构网络式的环境规制结构，探索多中心分散化的权力责任、权利义务分配机制。

(二) 环境规制方式的灵活性

命令型环境规制存在实施程式化、僵硬化和强制化等缺陷，它主要通过绩效、标准、产出和生产技术工艺等工具策略，实现对企业环境行为的能力规制和行为管制。由于不同企业的环境守法能力的差异和守法意愿的不同，单纯管制性、单向度和强制性的环境规制路径难以解决环境规制实践中的执法难题。当前，我国整体上处于发展中国家的环境治理水平，区域生态环境困境的差异、经济发展能级的差异、生态环境执法能力的差异还比较大，简单采用命令型环境规制缺乏灵活性和针对性，甚至会导致环境规制执法的“一刀切”。命令型环境规制受环境法律形式理性要求，限制环境规制部门的自由裁量空间，遵循依法行政的法律原则，强调对环境行政部门法律实施的规制，防止环境行政部门的权力扩张和权力异化^㉖。

由于环境规制的不确定性、专业性、主观性等特征，形式法律理性在事实上限制了环境规制执法的实际效果。企业在命令型环境规制框架内，只能选择遵守法律、法规要求的技术标准、绩效产出和工艺设备，僵硬的法律条文无法激励企业采取更环保、更绿色的新技术、新工艺，制约企业实施环境自我规制的能动性和创新性，实质上损害了社会整体的环境福利水平^㉗。自愿性环境协议通过行政主体与行政相对人、利益第三人以及其他相关主体的协商、沟通、合作和共治，尊重企业环境守法能力的实际水平，综合考虑企业环境守法意愿等因素，兼顾环境规制部门、行政相对人、利益第三人、社区、环保社会组织等多元主体的环境利益诉求，通过自愿性环境协议的方式确定行政主体、行政相对人以及其他相关主体之间的职权职责分配和权利义务关系，能够综合运用法律、财政、金融、税收等多种方式，最大限度地激发企业环境自我规制的潜力、活力和动力^㉘。

(三) 环境规制内容的创新性

命令型环境风险规制是建立在确定性、准确性前提下的环境法实施机制，高度形式化的环境法律规制面临结构性困境和制度性局限，无法解决面对过程、未知、未来的环境风险法律规制^㉙。而实践中适用的环境法律法规，主要是以确定性为条件的形式法规则和实质法规则，它们是建立在长期环境规制的总结、累积和习惯的基础上，强调环境规制的稳定性、确定性和规律性。新型环境风险规制是面向未来、未知和过程的规制行为，人类甚至对有些环境风险尚无科学的认知和判断，导致环境法律法规滞后于新型环境风险，出现环境法律法规的“空白和盲区”。

基于环境法律不完备性和环境风险不确定性的双重张力，高度形式化、理性化和程式化的命令型环境规制难以有效防控新型环境风险。自愿性环境协议是基于自愿、协商、合作和互动为特征的环境自我规制模式，它通过环境行政主体与行政相对人、利益第三人以及其他相关主体的协商、沟通和合作，针对环境法律的“不完备性”和环境风险的“不确定性”特征，通过自愿性环境协议的法律机制，将不完备的环境法律法规具体化和实践化，将不确定性的环境风险转化为多方主体明确的权力、责任、权利、义务。环境规制部门和企业、社区、环保社会组织通过协商、沟通、合作和共治，达成自愿性环境协议内容，采取环保治理新技术、新设备、新工艺，创新环境规制中相关主体的权力责任和权利义务的分配机制，弥补环境法律法规的“空白和盲区”^㉚。

(四) 环境规制过程的动态性

命令型环境规制主要是针对企业具体环境违法行为的单次执法活动，通过罚款、扣押、拘留等行政手段，制止或矫正环境违法损害的，它更可能是碎片化、即时性和具体性的环境法律规制。而自愿性环境协议不是简单地关注环境法律主体、法律关系、法律事实，而是更加关注环境问题背后复杂的制度结构、主体互动、程序过程、社会环境和政策约束，它强调建构于过程、程序、互动基础上的动态性、整体性和系统性的环境规制^㉛。环境是一种公共物品，具有典型的“供给非竞争性”和“消费非排他性”，容易陷入“公地悲剧”的尴尬，导致环境规制过程中出现“集体行动的困境”和“有组织的不负责任”。环境风险的动态性、整体性、系统性，决定了环境规制的过程性和程序性，而不应仅仅停留在具体环境执法行为，应建构环境规制的协商机制、程序机制、互动机制和合作机制，推动环境行政主体、行政相对人、利益第三人以及其他相关主体之间的协商、沟通、合作、理解和互动，达成自愿性环境协议，多元主体都是自愿性环境协议的法律关系主体，都具有推动自愿性环境协议落实的权利义务，实现对环境风险规制决策前、过程中、结束后的动态性规制^㉜。

四、自愿性环境协议的“中国实践”及困境

我国自1999年正式引入自愿性环境协议制度^㉝，2003年4月，山东省济南钢铁集团总公司、莱芜钢铁集团有限公司与山东省经贸委达成自愿性环境协议，承诺三年内节能100万吨标煤，比原定目标节能14.3万吨标煤，这是我国第一个自愿性环境协议的实践试点。2004年6月中期评估时两家企业主要节能指标都达到自愿性环境协议中设定目标，共节能22.4万吨标准煤，减排二氧化硫4022吨，二氧化碳12.4万吨，实现节能效益1.22亿元，取得良好成效^㉞。但山东自愿性环境协议试点实践面临以下制度性困境：

(一) 自愿性环境协议参与主体结构封闭

自愿性环境协议是基于政府、企业、行业协会、环保社会组织等多元主体协商、沟通和合作缔结的契约，它的突出优势就是破解命令控制型环境规制主体结构僵化问题，实现环境规制主体之间的“多元参与”和“协商理性”。如美国自愿性环境协议达成过程中，政府、企业、环保社会组织、第三方机构、公众代表能够制度化地参与自愿性环境协议制定，充分听取利益相关者的表达诉求和价值偏好，提升自愿性环境协议的可接受性、遵从度和公正性，将自愿性环境协议制度作为一种环境风险沟通、环境民主参与和环境公共治理的实施机制^㉟。但山东试点项目实践中，自愿性环境协议主要是由山东省经贸委（政府）和山东钢铁集团总公司、莱芜钢铁集团有限公司参与，自愿性环境协议达成过程中缺乏行业协会、环保社会组织、第三方机构以及公众代表等多元主体参与，影响了自愿性环境协议的科学性、合理性和可执行性，制约了自愿性环境协议的公共性、社会性和参与性^㊱。

(二) 自愿性环境协议程序性机制失范

自愿性环境协议是建立在风险社会和环境规制不确定性的前提下，它是对环境规制僵化、环境规制效率低下、环境诉讼压力增大以及环境法律不完备性等瓶颈的制度性回应。它超越了形式法规制和实质法规制的窠臼，强调规制机关、企业、行业协会等主体之间的协商、沟通、合作和互动，提升环境规制执法的灵活性和创新性。针对环境法律法规的滞后性问题，通过环境规制主体的协商、沟通和合作达成契约，通过缔结环境协议的方式，从形式上颠覆了传统秩序行政范式的要求，从实质上重构了政府、企业、行业协会以及环保社会组织之间的权力责任和权利义务，弥补“环境法律的不完备性”和“环境风险的不确定性”。所以，需要对自愿性环境协议的达成、执行、监督、评估等程序性机制进行规范。但实践中容易导致环境行政权的扩张和异化，违背协商型环境规制的初始目标和价值原则。规制机构是否有权力来创设新型规制体制？环境协议是否符合法律保留和法律优先原则？如果环境协议的内容与现行规制体制和法律规定相冲突，它的法律效力如何？山东济南钢铁集团总公司、莱芜钢铁集团有限公司与山东省经贸委签订自愿性环境协议，对自愿性环境协议双方主体的职权职责、权利义务、评估标准、争议解决机制等法律条款规定不够全面、翔实和规范，导致自愿性环境协议的执行、评估、救济缺乏法律保障^㊲，缺乏完备的程序性机制保障，容易遭遇“合法性”风险和“公正性”风险^㊳。

(三) 自愿性环境协议的激励缺乏内生性

自愿性环境协议不是完全私法意义上绝对意思自治，它是以双方履行超越法律、法规的责任和义务为条件，共同促进自愿性环境协议的执行^㊴。比如，企业要承担达到法定标准的环境绩效或承担比现行环境法律更严苛的环境责任；政府要承担对企业的财税激励、政策支持和协议范围内的执法豁免。所以，应强化自愿性环境协议的激励机制，通过财政补贴、税费减免、排污权交易、技术支持、信息共享以及声誉激励等，激发企业环境自我规制的内生动力，要构建市场化机制促进企业自觉履行自愿性环境协议。但山东试点实践中对两家企业除采取挂牌、免予能源审计、国债贴息优先等激励政策外，还缺乏自愿性环境协议实施绩效影响更大的财政补贴、税费减免、绿色金融、排污权交易、技术支持、信息共享等政策。尤其是绿色金融、排污权交易、信息共享具有更强的市场导向，能够激发企业践行自愿性环境协议能动性，通过利益驱动将企业环境法守法行为转化为组织的行动准则和价值目标。

五、我国自愿性环境协议的制度建构

学界关于自愿性环境协议的制度建构研究大多从理论层面进行探索，主要从自愿性环境协议法律效力、环境协议履行及环境协议救济机制等方面进行完善，涉及的法律关系主体局限于环境规制部门和企业，忽视协议达成、实施、履行和救济的法律程序制度，强调环境规制主体的行政高权，缺乏对企业主体性的激励机制，这仍是一种形式法律理论和实质法律理论的研究进路，并且缺乏对域外典型经验的借鉴^㊵。因此，笔者将借鉴自律性法律理论和协商型环境风险规制范式，结合国内外的制度实践，围绕风险的预防性、主体的多元性、过程的程序性、激励的内生性，从组织体系、程序制度、激励机制等方面建构自愿性环境协议的制度体系。

(一) 完善自愿性环境协议的组织体系

形式法律理论和实质法律理论更关注自愿性环境协议制度中的行政主体和行政相对人，即使涉及利益第三人，其涵盖的范围和代表性非常不足，不利于破解环境风险规制的不确定性、公共性、社会性和复杂性难题^㊶。自律性法律理论注重对环境风险的多中心分散化规制，协商型环境风险规制强调多元主体的参与、协商、沟通、合作和互动，力求推动多元主体参与自愿性环境协议制度的实施。自律性法律理论认为，应采取去中心化的多主体治理结构，形成行政规制机关、企业、环保社会组织、行业协会等多元主体参与自愿性环境协议的网络结构^㊷。

荷兰是欧洲采取自愿性环境协议推动节能和减排时间最早、覆盖面最广、执行效果最好的国家之一，荷兰非常重视自愿性环境协议的组织体系建设，除了政府与企业两大核心主体外，还吸纳行业协会、环保社会组织以及第三方认证机构参与，形成政府、企业、行业协会、环保社会组织以及第三方认证机构多元主体参与的自愿性环境协议制度。1992—2000年，荷兰共签44份协议，涉及29个工业部门，能效提高22.3%（每年约为2%），相当于节能157PJ，每年减排二氧化碳900万吨，经测算，节能自愿性协议给荷兰工业部门带来的经济效益高达7亿欧元^㊸。

因此，须借鉴荷兰的经验，健全我国自愿性环境协议的组织体系：其一，吸纳行业协会组织参与自愿性环境协议。充分发挥行业协会在政府、企业之间的桥梁和纽带作用，提升自愿性环境协议的科学性和实效性。其二，建构环保社会组织参与自愿性环境协议的机制。加快转移政府职能，推动落实“放管服”政策，发挥环保社会组织的专业性、公益性、社会性等优势，完善政府部门、企业、行业协会、环保社会组织等公法主体和私法主体良性互动的治理结构。其三，大力培育环境第三方认证机构。自愿性环境协议的实施需要专业的认定机构、鉴定机构、科研机构等，保障自愿性环境协议实施过程中的技术支持、绩效评估、指标监测、执行监督等，提升自愿性环境协议实施的专业性、针对性和系统性^㊹。

(二) 规范自愿性环境协议的程序制度

风险规制是针对不确定、未知、未来的风险决策、管理和沟通，它不是仅仅关注具体环境风险问题的解决，而是强调基于过程、程序的法律机制建构，通过对自愿性环境协议达成、履行、救济等过程性法律程序机制的完善，将环境风险的不确定性转化为相关主体之间具体的权力责任，创设法律权利义务来弥补环境法律法规的空白，这对传统行政规制的一种超越和颠覆。它突破了秩序行政对环境规制的形式要件和实质要件的要求，拓展了环境规制的主体结构，引入私法主体参与公法的实施，极大地冲击了行政法规制的依法行政、法律保留、法律优先等法律原则，大大扩张了行政机关的规制权力和自由裁量空间，容易导致环境规制权力的异化，应强化自愿性环境协议达成的程序性建构^㊺。

美国建立了完善的程序性制度，如信息披露制度、利益相关方的参与制度和争端解决制度等，实现自愿性环境协议缔结过程中对公权力的制衡和监督，保障企业、行业协会、环保社会组织以及公众的合法权益^㊻。我国应借鉴美国经验，健全自愿性环境协议的程序制度：其一，在自愿性环境协议达成之前，要强化环境信息公开，只有建立完善的自愿性环境协议信息公开透明机制，才能更好地激励企业遵守自愿性环境协议，监督环境规制机关更好地履行自愿性环境协议承担的责任和义务，推动利益第三人、环保社会组织、社区、专家、公民代表、媒体等参与自愿性环境协议的达成、执行以及执行情况的监督，切实保障公民的环境知情权、参与权、监督权、诉讼权等。其二，在自愿性环境协议达成过程中，要保障企业、社会组织、第三人平等、自愿、充分参与自愿性环境协议的讨论。政府作为公权力主体可能会给企业带来行政压力和心理威慑，制约企业在自愿性环境协议达成过程中的真实意思表达，增加行业协会和环保社会组织的参与，能够强化对政府的制衡和监督，提高自愿性环境协议的公正性、公平性和科学性。其三，在自愿性环境协议达成之后，要健全企业、社会组织和第三人的救济性程序，如调解、仲裁、诉讼等制度化的救济机制^㊼；对已经参与自愿性环境协议，并且信誉良好的企业给予一定的执法豁免，减少命令型环境规制的执法频度，或者在轻微环境违法时，给予减轻或者免于处罚的激励^㊽。

(三) 健全自愿性环境协议的激励机制

协商型环境风险规制是一种兼具“工具理性”和“价值理性”的环境法实施机制，针对环境风险的不确定性、规模性、复杂性、系统性和不可逆性特征，它更加注重激活企业、公众的内生动力，通过协商、合作、互动、参与和共治等方式，更加注重环境规制过程中的主体参与、信息透明、价值认同，更加注重激发企业的自觉性、自发性和自主性。

荷兰通过法律激励机制，促进企业参与自愿性环境协议，至1996年，约占荷兰工业能源消费90%的1000家公司参与了自愿协议。2001年12月，荷兰政府还针对中等规模的能源用户与16个部门的520家企业签署了新一轮的长期协议（LTA-2），协议期限为2001–2012年。与自愿性环境协议相配套，荷兰政府承诺不再采取新的、更严厉的节能或减排法规，减免节能投资税，给予一定的经济补贴，允许企业可以在相对灵活的时间内采取相对灵活的方式方法完成节能减排目标等^㊾。

因此，我国应借鉴荷兰的经验，健全企业参与自愿性环境协议的激励机制：其一，完善财政、税收激励机制。建议地方环保专项资金、技术改造专项资金、环境基金、节能减排专项资金等明确规定支持企业参与自愿性环境协议的资金比例，鼓励地方财政设立自愿性环境协议专项预算支出。建议将自愿性环境协议制度纳入环境税法，对企业参与自愿性环境协议从事节能减排技术、环保设备和产品以及环保建筑等研发和应用项目，给予减免税额、降低税率、提高税前扣除比例、再投资退税等税收优惠，激发企业参与自愿性环境协议的内生动力。其二，创新环境金融激励机制。鼓励金融机构创新金融产品和服务，针对可参与自愿性环境协议的企业给予优先融资，减少准入限制，适用融资简易程序；强化对政策性银行和商业银行的信贷引导，制定科学的绿色信贷的正面清单、负面清单，完善金融工具对企业参与自愿性环境协议的支撑机制。其三，健全企业声誉激励机制。针对较好执行自愿性环境协议的企业，除了财政、税收、金融等激励外，还应通过挂牌、表彰、荣誉称号等方式，建构完善的企业信用、信誉和声誉机制，强化企业的成就感、荣誉感和责任感，将企业遵守自愿性环境协议和环保法律规范内化为企业的文化内涵和精神追求^㊿。

六、结　语

自愿性环境协议契合环境风险规制民主主义范式特征，蕴含自律性环境规制、网络性环境规制和协商性环境规制的功能逻辑，具有规制主体多元性、规制方式灵活性、规制内容创新性和规制过程动态性的价值目标，能够突破环境形式法律规制与实质法律规制的局限，促进公权力、私权力和社会权力的互动，推动环境规制中程序与过程的融合。围绕我国自愿性环境协议的试点中存在的参与主体结构封闭、程序性机制失范、激励缺乏内生性等制度性困境，借鉴国外自愿性环境协议的制度经验，建构自愿性环境协议的组织体系、程序制度和激励机制等实施路径，充分发挥自愿性环境协议的灵活性、针对性、实效性等优势，破解环境规制的不确定性、专业性和复杂性难题，推动政府、企业、环保社会组织、第三方机构、公众代表等多元主体合作协商共治。

尤其是在后疫情时代，我国要在风险不确定性状态下实现疫情防控和经济社会发展“双胜利”，促进经济高质量发展与生态环境高水平保护，这对我国自愿性环境协议制度建构提出更高的要求。由于我国具有行政主导的国家传统和文化环境，政府在自愿性环境制度实施过程中容易滥用“行政高权”和“政治权威”，导致自愿性环境协议的“自愿性”“平等性”和“协商性”不足，甚至违背自愿性环境协议的制度初衷，导致“制度异化”。同时，自愿性环境协议作为政府、企业、环保社会组织、第三方机构以及公众代表等多元主体达成的“契约”，它亦可能突破“法律保留”和“法律优先”的基本原则，导致自愿性环境协议面临“合法性”风险，应探索司法机关对自愿性环境协议的“合法性”审查，建构自愿性环境协议的社会性监督机制和司法性制衡机制，避免贝克所担忧的“风险的制度化以及制度化的风险”尴尬。

① 基于环境污染的负外部性，应建立合作规制，综合运行行政监管和司法控制，因此命令型环境规制具有其必要性和合理性。结合国外发达国家自愿性环境协议的实践经验，自愿性环境协议主要适用于提高能源效率、减少温室气体排放和保护环境等领域，该领域具有以下特点：一是需要持续性的规制；二是规制存在严重的信息不对称；三是监管成本巨大；四是环境自愿性协议的内容一般是超出法律、法规和政策的技术标准的磋商协议。但随着环境风险不确定性、复杂性和系统性的增加，自愿性环境协议作为一种协商型环境风险规制机制，它的适用范围将会继续拓展和深化，并对环境风险规制的理论和实践带来较大的影响。

② Brouhle K，Grif fiths C，Wolverton A. The Use of Voluntary Approaches for Environmental Policymaking in the U.S [M]. The Handbook of Envi ronmental Voluntary Agreements. Netherlands：Springer，2005：107-134.

③ 蔡守秋、王萌：《论美国第四代环境法中“一体化多模式”的治理方式》，《中国人口•资源与环境》2019年第11期。

④ [德]乌尔里希•贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第68页。

⑤ [美]诺内特•塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第97页。

⑥ [美]史蒂芬•布雷耶：《打破恶性循环：政府如何有效规制风险》，宋华琳译，法律出版社2009年版，第105页。

⑦ [英]伊丽莎白•费雪：《风险规制与行政宪政主义》，沈岿译，法律出版社2012年版，第73页。

⑧ [澳]约翰•S•德雷泽克：《协商民主及其超越：自由与批判的视角》，丁开杰译，中央编译出版社2009年版，第61页。

⑨ [美]凯斯•R•孙斯坦：《风险与理性——安全、法律及环境》，师帅译，中国政法大学出版社2009年版，第129页。

⑩ [美]史蒂芬•布雷耶：《打破恶性循环：政府如何有效规制风险》，宋华琳译，法律出版社，2009年版，第78页。

⑪ [德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东译，学林出版社1999年版，第60页。

⑫ [美]罗尔斯：《作为公平的正义：正义新论》，姚大志译，三联出版社2002年版，第137页。

⑬ 王慧娜：《自愿性环境政策工具与管制压力的关系——来自经济模型的验证》，《经济社会体制比较》2013年第5期；董战峰：《环境自愿协议机制建设中的激励政策创新》，《中国人口•资源与环境》2010年第6期；马品懿：《环境管理自愿协议的法律思考》，《环境保护》2006年第4期；王琪、张德贤：《志愿协议：一种新型的环境管理模式探析》，《中国人口•资源与环境》2001年第S2期。

⑭ 如王勇：《自愿性环境协议在我国应用之必要性证成——一种政府规制的视角》，《生态经济》2016年第9期；生延超：《环境规制的制度创新：自愿性环境协议》，《华东经济管理》2008年第10期。

⑮ 李鸻：《通过契约实现行政任务：美国环境自愿协议制度研究》，《行政法学研究》2014年第2期。

⑯ [澳]尼尔•冈宁汉姆：《建立信任：在监管者与被监管者之间》，杨颂德译，《公共行政评论》2011年第2期。

⑰ [美]理查德•斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第86页。

⑱ Raeymaeckers，P.&Kenis，P.（2016）. The Influence of Shared Participant Governance on the Integration of Service Networks：A Comparative Social Network Analysis. International Public Management Journal，19（3）.

⑲ 金自宁：《风险规制与行政法》，法律出版社2012年版，第107页。

⑳ Do Voluntary Programs Reduce Pollution？Examining ISO 14001’s Effectiveness across Countries. Matthew Potoski，Aseem Prakash.Policy Stud J. 2013.

㉑ See Carlos Wing-Hung Lo，Gerald E. Fryxell and Bebjamin van Rooij，Changes in Regulatory Enforcement Styles Among Environmental Enforcement and Planning A，2706.

㉒ 杨东宁，周长辉：《企业自愿采用标准化环境管理体系的驱动力：理论框架及实证分析》，《管理世界》2005年第2期。

㉓ 张宝：《环境规制的法律构造》，北京大学出版社2018年版，第107页。

㉔ 潘翻番、徐建华、薛澜：《自愿型环境规制：研究进展及未来展望》，《中国人口•资源与环境》2020年第1期。

㉕ 郑少华：《论企业环境监督员的法律地位》，《政治与法律》2014年第10期。

㉖ 任胜钢、项秋莲、何朵军：《自愿型环境规制会促进企业绿色创新吗？——以ISO14001标准为例》，《研究与发展管理》2018年第6期。

㉗ Which Types of Environmental Management Systems Are Related to Greater Environmental Improvements？Nicole Darnall，Younsung Kim. Public Administration Review. 2012.

㉘ 陈海嵩：《绿色发展中的环境法实施问题：基于PX事件的微观分析》，《中国法学》2016年第1期。

㉙ 吴隽雅：《论环境公私协作的法律规制》，《南京工业大学学报（社科版）》2016年第6期。

㉚ 王建秀、赵梦真、刘星茹：《中国企业自愿环境规制的驱动因素研究》，《经济问题》2019年第7期。

㉛ 单飞跃：《改革开放40年中国经济法学研究的回顾和展望笔谈》，《现代法学》2019年第1期。

㉜ 张小筠、刘戒骄：《新中国70年环境规制政策变迁与取向观察》，《改革》2019年第10期。

㉝ 自2003年山东试点以来，我国其他地区也开展了自愿性环境协议的试点工作：如2007年3月，南京钢铁联合公司等14家中国企业加入欧盟“自愿减排”协议，欧盟将给予技术方面的支持，中国政府也将提供相关优惠政策。涉及钢铁、石化、化工、建材等行业的14家首批加入欧盟“自愿减排”协议的中国企业承诺，未来三年内每年要提高3%至5%能源利用率，减少污染物排放3%至5%；2005年7月，南京市环保局与中国石化扬子石化股份有限公司、宝钢集团、上海海山钢铁有限公司等6家企业签署了开展自愿协议环境管理示范合作备忘录，采取自愿协议环境管理模式以调动企业的自觉性与主动性，积极履行环境责任，降低环境成本；2010年5月19日，江西首个节能自愿协议在九江市共青城正式签署。九江市人民政府与共青城开放开发区管委会签订节能自愿协议，同时，共青城开放开发区管委会与共青鸭鸭（集团）公司、江西启维光伏科技股份公司签署了节能自愿协议书。山东省济南钢铁集团总公司、莱芜钢铁集团有限公司与山东省经贸委作为中国第一家自愿性环境协议试点单位，本文重点分析该试点的成效和困境。参见：徐德艳：《我国环境自愿协议研究》，《山东大学硕士学位论文》2011年3月。

㉞ 余澜：《论自愿性环境协议在我国的适用》，《西南大学硕士学位论文》2014年6月。

㉟ 于连超、张卫国、毕茜、董晋亭：《环境政策不确定性与企业环境信息披露——来自地方环保官员变更的证据》，《上海财经大学学报》2020年第2期。

㊱ 詹国彬、陈健鹏：《走向环境治理的多元共治模式：现实挑战与路径选择》，《政治学研究》2020年第2期。

㊲ 李波：《公共执法与私人执法的比较经济研究》，北京大学出版社2008年版，第58页。

㊳ 吕忠梅：《论环境法的沟通与协调机制——以现代环境治理体系为视角》，《法学论坛》2020年第1期。

㊴ 于泽瀚：《美国环境执法和解制度探究》，《行政法学研究》2018年第11期。

㊵ 李干杰：《以习近平生态文明思想为指导 坚决打好污染防治攻坚战》，《行政管理改革》2018年第11期。

㊶ [美]约•埃尔斯特：《协商民主：挑战与反思》，周艳辉译，中央编译出版社2009年版，第137页。

㊷ Piotrowski，S. J.（2017）. The“Open Government Reform”Movement：The Case of the Open Government Partnership and U.S.Transparency Policies. American Review of PublicAdministration，47（2）.

㊸ [美]奥利•洛贝尔：《当代法律思想中的管制的衰落与治理的兴起》，成协中译，罗豪才主编：《行政法的新视野》，商务印书馆2011年版，第81页。

㊹ 杜辉：《挫折与修正：风险预防之下环境规制改革的进路选择》，《现代法学》2015年第1期。

㊺ [英]马克•史密斯、皮亚•庞萨帕：《环境与公民权：整合正义、责任与公民参与》，侯艳芳、杨晓燕译，山东大学出版社2012年版，第103页。

㊻ 刘水林、王波：《论环境法公共设施与私人实施的结合与衔接》，《甘肃政法学院学报》2011年第6期。

㊼ Becker，Gary S.，Stigler，George J.，Law Enforcement，Malfeasance，and Compensation of Enforces，Journal of Legal Studies，Vol. 3，Issue 1，1974，pp.1-18

㊽ 生延超：《环境规制的制度创新：自愿性环境协议》，《华东经济管理》2008年第10期。

㊾ 张红凤、杨慧：《规制经济学沿革的内在逻辑及发展方向》，《中国社会科学》2011年第6期。

㊿ 董战峰、王金南、葛察忠、高树婷、龙凤：《环境自愿协议机制建设中的激励政策创新》，《中国人口•资源与环境》2010年第6期。